番茄花园：盗版链条的罪与责

mimisky

下文是来自新浪博客的一篇博文，博主是匿名，或许是一个草根博客，但文字却很犀利。文章很长，观点似乎也很杂乱，但我们仍能看得出作者对番茄花园的深入分析和思考，也能看出作者对于法律精神的追求。原文很长，为了方便读者浏览，我们做了分节处理，并起了几个小标题。另外，有些不恰当的言论，我们也适度删除，希望作者能够理解：
　　犯罪与法律的意义

　　我所理解的法律的作用：打击犯罪，减少犯罪。　　



　　首先，犯罪行为警察有责任去监管并惩罚，同时公民和受害者有义务去报警，这样双管齐下才能有效打击罪犯并减少犯罪。对那些做伪证放纵犯罪的公民和受害者，警察也有责任根据法律去惩罚，特别是对发现犯罪而不举报的公民和受害者，同样也有责任去惩处，对于举报，特别是受害人，如果纵容犯罪不举报，而使更多的人参与犯罪的话，我想即使是受害者，法律也应该有这方面的条款去惩罚，因为旁观者发觉受害人明知道被侵害而在自己可以反抗的情况下不作为，他们也会觉得这是正常的行为而不觉得做了是犯罪，就这样犯罪的范围就在受害者的纵容下慢慢扩大。

　　一个人或者一个公司，如果明知道有人偷窃他的财产，而不作为，睁只眼闭只眼，而偷窃者本身竟然慢慢的发觉自己的偷窃行为没事，更是叫来了一大群人，不再像从前那么小心翼翼，而是堂而皇之的去拿。也许这样的公司出于和其他公司竞争的想法，就是要纵容这样的行为，让别人都吃到甜头最后不得不吃他产的东西的时候，最后收网，提出诉讼，举报带头的偷窃者，要一并的想要把所有被偷窃的损失收回来。我不知道在法律上如何定义这样的行为，如果受害者出于商业目的有意这样为之的话，对这样有意的扰乱市场秩序，纵容犯罪而产生的后果，我想政府监管部门更是有责任予以严厉打击。

　　番茄花园事件的焦点　　

　　对于最近吵得沸沸扬扬的番茄花园事件，我不知道根据上面的论述，微软是否就是那样的行为?对于微软，类似的行为自他进入中国以来有过很多次了，以前都是以他的胜利告终。对于这次，性质和以前没什么不同，但情形不再是十年前了。

　　10年前，中国网络没有这么普及，软件商卖的软件拷贝装在一个个独立的机器上，那时候对于软件的防盗版手段，盗版行为的发现和监管力度和现在根本不能同日而语。微软公司来到中国，发现到处是盗版，所有这些都被西方指责我们对知识产权的保护不力，那时候大部分是孤立的计算机，流动的光盘小贩，对盗版的打击很难。现在不同了，网络的普及，软件防盗版手段的强大，发现盗版和监管力度的提升，如果哪个公司再拿中国对知识产权保护不力，真是自讨没趣。

　　对于这次事件有两个焦点：番茄花园提供下载的网站存在了多长时间?网络普及的今天，微软强大的市场铺张，从存在开始，他不可能不知道有番茄花园事件，如果他纵容一两年没举报的话，不知这是否就是有意扰乱市场的行为?;Windows XP是否能有效的做到防止盗版?网络这么普及，我想孤零零的不上网的计算机寥寥无几了，即使有盗版行为，对微软也造不成多大的损失，相反，联网的计算机，注册码的网络验证，盗版系统的失效程序都能很好的防止盗版的使用，更何况微软这样的技术领先的大公司，XP这样的封闭源代码的系统，想在软件上防盗版简直易如反掌，除非他本就不想设防。如果还被微软拿来控告的话，不禁让我想拿妓女来比喻微软了。嫖客给钱他不告，嫖客不给钱她还要让人家用的很爽，不愿意让嫖客去找别的妓女，最后反过来控告人家不给钱。

　　反垄断无法忽略的事实

　　微软在中国的一次又一次胜利，不禁让人佩服他在中国的公关能力。最近又在讨论微软垄断的问题，是否垄断不是咱关心的事，自有国家的法律去管，我只知道下面的一些事实：　　



　　1、OOXML被强行确立为国际标准，而能够完全解析他的规则的只有微软一家，而且很多的自带属性没有开放，很难相信有很多私有属性的标准能成为一个让全球所有公司所有人都要靠拢的国际标准;

　　2、现在的技术很容易做到在主板上多一个芯片集成免费的LINUX操作系统启动的功能，基本的上网，编辑文档的桌面系统。搜罗网上，只有零星的公司在做，我不知道很多厂商是否在微软的威逼利诱下不去做这样撕开另一片天空的产品，没有预装windows的成本。即使是预装linux，也只有个别大公司可以和微软对立，对那些小公司就更不用说了;

　　3、政府的一批又一批的软件采购，全国评职称要考的计算机水平考试竟然都是要考微软office的操作使用;

　　4、CCTV、新浪等大网站，视频直播直接指明只能使用IE浏览器。

　　很多我们能够看到的和看不到的告诉我们这样一些事实，在我们离不开网络的当代，为了某些需要，即使是很多熟悉电脑的都不得不被迫使用windows系统，IE浏览器，更何况那些不熟悉电脑的人。

　　我们的法律不知被多少人钻着空子，普通老百姓只有失望。法律没有做到打击犯罪，减少犯罪的作用，做到的仅仅是打击弱势的小罪犯却姑息了拿自己的实力绑架整个社会大众，不公平竞争排挤别人的大犯罪。(此段有修改)

　　裸奔的软件

　　提到政府对开源的支持，我想很多人会觉得政府不应该偏向某一方，应该完全的以商业，市场规律自由的选择。可是让我们看看中国市场很多事情是否完全是市场定的，市场是否真的就是自由平等的竞争，而不是被某些巨头随意操控?

　　一个正常的市场不应该盗版横行，使用盗版是犯罪，企业纵容盗版也是犯罪，政府对盗版的打击不力同样也是犯罪。我们的法制不健全，对使用盗版犯罪这方面还是空白，同样对企业纵容这方面也是空白，这两方面的空白，政府应该慢慢的补足。

　　番茄花园事件，偷窃者应该惩罚，已有的法律有这方面的条款。网络这么普及，现在的软件做到防盗版很容易，特别对于封闭源代码的软件，至少可以让不懂电脑的人用不起来。对于监督企业纵容盗版这一块，政府应该成立一个监督机构，对于散发盗版的行为要坚决打击，同样对于有版权的软件，自身做不到起码的防盗版能力，坚决不能让其上市。对于这一块，监督部门可以拿市面上弄到的盗版或者修改版，如果一个不熟悉电脑的人装上可以正常使用的话，这个软件的防盗版水平做得就不够，对企业就要让其重新发布。这就像一个女人，正常的女人穿着衣服，可是有些女人为了吸引别人眼球，或者就是为了吸引嫖客，把自己打扮得花枝招展，更有甚者就是要一丝不挂，在一群饥渴的人中游荡，这样的人如果和人发生了性关系，别人不给钱，我们是指责别人剽窃还是指责这个妓女?法律对妓女和嫖客都有相应的管理条文，但是对商业上，特别是软件上的，我们没有，很多有版权的软件，就是在这样光着身子，政府的职能是否应该让所有光着屁股的女人穿好了衣服再出门?对于软件这一块同样有效。

　　我们的市场就是被某些巨头公司这样操控，就像是一个超级大妓院，放出一群裸体女人扰乱市场，那些正常的公司，推出的靠自己的勤劳，用自己的劳动服务大众的没有男人要，奄奄一息，慢慢倒闭。

　　盗版是谁的责任?

　　

　　番茄花园的网站，据说存在了5年。

　　5年，微软不可能不知道其存在，他自有纵容的责任。如果其出于商业目的故意为之，就更有责任。

　　同样，我们政府的职能部门也负有责任，管理监督责任。对于报警，警察到现场，如果受害人包庇犯罪人，受害人有责任，但是如果警察发现犯罪的证据坐视不管，警察也有责任。在这5年的时间里，我们的职能部门不知道是否和微软，和番茄花园网站有过交涉，这样的事情竟然漫长的存在了5年，不可思议。

　　我们的职能部门也许还分不清什么是犯罪，这是很严重的责任缺失。防盗版，维持良好的社会秩序和市场秩序，不是在那里坐等，我们睁一只眼，闭一只眼，对于微软正中人家下怀。很多的犯罪不是要微软指控才是犯罪，微软不指控，偷窃事实在那里，同样是犯罪。请阿，政府真正的打击盗版，良好的市场秩序，是利国利民的大事。请政府职能部门能够真正的做人民的指挥棒，而不是微软的指挥棒，他说打哪就打哪，他说想什么时候打，就什么时候打。对于盗版，请坚决打击，不管微软是否指控，对于偷窃行为，请坚决地打击!传播盗版，使用盗版，都是犯罪，请严格的立法并执行。我们这个世界，太多的选择，并不是缺了谁都不行，人民可以忍受阵痛，一旦适应了，会发现另一片自由的天空!

　　破解与盗版的罪与罚

　　前面的点评，把焦点集中到微软的策略和政府执法不力身上。对于偷窃者，接受惩罚是天经地义的事情。下面结合一些国内外已有的案例，看花园的作者是否构成偷窃，以及他该付怎样的责任。

　　番茄花园被微软和执法部门纠住不放的两点：1、对微软XP系统原版进行修改并且传播;2、在修改版里集成些广告插件进行赚钱。

　　对于这两点，让我们结合已有的案例和现在存在的现象分析一下。中国盗版横行，西方以及美国，他们的盗版现象很少，法律制定和执行的都很到位，这方面他们的作法对我们有很多可借鉴的地方，那让我们看看他们国内的一些现象。

　　前段时间炒得很热的苹果iPhone，他的发售是和一些运营商合作，只能在某些运营商的网内使用。但是iPhone一推出，就有人把其软件破解使其不再受这样的限制，这样的破解，他们可以公然的在iPhone专卖店旁边开门面利用他们破解的iPhone赚钱，这里同样存在花园事件被纠住的两点，在美国，苹果拿这个一点办法都没有，只能完善自己的软件并在后继推出的手机中改进。

　　如果有人说这个和花园没有可比性，说iPhone是实体手机，而XP仅是软件，那我们再拿西方普遍存在的现象分析一下。我们发现，很多软件的破解版都来自西方，在网上到处流传，甚至破解的作者名字，身份公然的出现在破解软件和破解程序里面。以他们法律那种严格的执行标准，这样的人早就该被软件商告到法庭做牢了。可是西方并没有这样，他们依然活的很快活，利用自己这些我们眼里偷窃的技术去赚钱。

　　这仅仅是我们常见的两个普遍存在的现象，类似的案例也有很多。比如最近在sohu网上看到的一个，读者可以自己去看，就不在这里说明了，感兴趣的可以看这个连接：

　　http://club.it.sohu.com/r-it-1020096-0-13-0.html 。

　　很多的事实表明，在西方，在双方利益发生纠纷的时候，他们的法庭没有把公正的天平向任何一方倾斜。这样矛和盾的对抗，促进了破解和反破解技术的发展，他们并没有加以限制，相反，对于有办法去抵制盗版而实际上没有去用的，法律对其不予保护，更何况有时效性相关的拖了几年的故意为之。

　　相反，看看我们国内的很多现象，从猪脑法官审判的彭宇案，以及珊瑚虫，许霆案，我们的法官是怎样的把天平倾斜。如果是两个对等的人，他们类似的纠纷绝不像已做的审判那样，把惩罚和罪过集中在一方身上。也许法官就是要起到杀一儆百的作用，就是要让普通老百姓看看，利用银行的漏洞去赚钱要受到怎样的惩罚，如果损失的不是银行，而是某个人，法官绝不会做一审无期的判决。我们的法律是公正的，可是被很多法官执行起来，完全变了性，成为被触角无孔不入的利益集团利用来打击弱势群体的打手。

　　点评又再点番茄花园事件之后，对于政府执法部门、微软以及番茄花园作俑者的过失我想我的观点在文中已经很明确了。作为这个事件的旁观者，以及非IT业界规则方面的专家和熟悉法律条文相关的人士，一个外行人，发表一些内行人才有资格评论的事情，观点是否能入他们的法眼，对我来说无所谓，对每一方我都在挑着毛病，虽然有很多人排斥我的观点，但是依然不能阻挡我要说的话，下面的话就更会得罪人了。

　　对于广大使用着盗版或者修改版、破解版的人，实际上是一种群体性的偷窃，偷窃的人多了，被很多人看成是正常的行为。如果法律要有一个明确为一件事情负责的对象，那就是这样的整群人。

　　西方IT行业的发展很多方面有我们可借鉴的东西，我们现在路上经历过的现象，他们走的过程中也曾经历过，我想他们也经历了很多的摸索和镇痛，才发展到现在这样的状况。他们把使用盗版、修改版和破解版软件的行为普遍的看成一件和现实中偷窃别人物品一样的可耻行为，人们正常生活中自然遵循着使用正版的规范。我想他们在发展过程中，比如我们现在碰到的情况，当时也有过把那些破解者、修改者、传播者打入监牢的事情，也许他们后来的经历表明这样的做法是治标不治本，对于他们现在，这样的行为够不上违法，如果有什么需要追究的，只会去追究使用者的责任。网络时代，我不知道那些软件破解者出于什么样的想法，不管是出于赚钱或者恶作剧的心理，他们把他们产生的东西丢在互联网上并没有被人当成很大的过失，在使用正版形成共识的社会里，这样的行为只是在这样一些边缘人中流传，对社会够不上很大的危害。而这样软件破解和反破解的过程也在促进着技术的发展。社会主流使用着正版，并且只相信正版，害怕不正常渠道来的软件对自己隐私和安全的伤害，软件业健康的发展，合理的价格，优质的服务。。。

　　如果再深层次的追究，造成社会群体性犯罪现象的根源，那就是垄断企业的霸王条款和政府执法部门的不做为，这样的行为的后果优劣各半。电脑对我们普及的初期，很少一部分人使用，硬件和软件都是很昂贵，微软如果在其软件上严格控制，电脑也不会这么快速的普及;如果执法部门最初制定好规则严格的执行，也许至今能像西方那样形成盗版就是偷窃的共识，但电脑普及的缓慢和应用的限制，IT行业也不会这么快速的发展。这样的优劣各半，对于微软，不管他是有心还是无意，盗版的横行坐成了他垄断的事实;对于我们快速的发展要归功于我们的政府，但这种执法不作为产生的后果同样有不可推卸的责任。如果说有什么教训要吸取，那就是企业形成正当的竞争和政府对垄断的控制和规则的制定并执行才能让我们的社会良性的发展。虽然微软形成了垄断的事实，但是免费使用软件合理的风气让他无形中有极大的损失;我们IT虽然空前的繁荣，但是行业混乱的秩序和败坏的社会风气对我们今后的进一步发展都是极大的限制。

　　承担责任，轮不到番茄花园

　　让我们再一次回到番茄花园事件本身，对于作俑者，所有的罪过和指责都被我们集中在他们的身上，我不知道这是否公平，一件事情，很多的势力有更大的责任，我们却把罪过和焦点集中到一个微不足道的小人物。就拿西方作为借鉴，这样的行为够不上犯罪，如果有什么责任，也轮不到他的头上。但是我们并没有达到那样的水平，毕竟他触犯了我们的某些法律条文，对于是否构成刑事犯罪和应该怎样的没收非法所得，自有法律方面的专家去斟酌，这里不再赘述;对于微软，他对盗版的坐视，5年，以及他的软件没有做到对盗版的控制，所有的破解和修改等对抗，在西方那种严格的执法体系，他的控诉都不会得到法律的保护，在中国还有什么体面去追究别人的错误?;对于我们的政府执法部门，他们的坐视无形中坐成了微软的垄断，执法方面的缺失，还有什么颜面去调查微软的垄断?;对于我们违法的群体民众，政府在执法上的缺失，没有好的控制垄断，造成整个软件业以及其它平台的萎靡不振的发展，让民众没有一个很方便的多项选择，我们的芸芸众生，我们的政府执法官员，有什么资格让我们人人自危?

　　改革开放，我们很多行业开始一片空白，敞开国门，洪水猛兽，在没有一个严格的规则控制下一并涌入，经历很多的碰撞融合，我们的世界快速发展到今天。在这里我虽然挑所有人的毛病，但是这些毛病的产生，所有好的方面也都在无形的产生，我们所有人都无形的受益，为了今后更好的发展，建立良好的规则体系，企业和政府都需要更好的负起自己的责任。

　　(原文地址：http://blog.sina.com.cn/s/blog_51f27b9d0100asw4.html)