首先,洪磊的所谓侵权行为开始于2003年,现在是2008年,按美国版权法,版权案必须在发现侵权后三年内起诉,否则过期作废。按美国法律,一个躺在自己权利上睡觉的人是不受法律保护的。这个时间是从最初的侵权行为算起,后面的侵权只是第一次侵权的继续。微软过了五年没有行动,它已经完全弃权。不管从 STATUTE OF LIMITATIONS还是LACHES角度看,微软根本无权控告。
第三,根据一个中国人公司控告美国SYMANTEC公司侵权的案例,微软的侵权从实质上就是不成立的。在那个案子里,SYMANTEC只购买了一个软件许可,却复制了无数份,在全球销售。该软件在运行时还会显示“一个用户,不得发布”的信息。但美国联邦法官却判中国人的侵权起诉不成立。其逻辑是,被告获得了一个拷贝的许可,这是毫无疑问的,因此问题在于许可的范围。因为(1)中国人不能证明SYMANTEC看到了那句“一个用户,不得发布”的信息;(2)即使中国人能证明被告看到了那个信息,也不能证明被告同意了那个限制。因此中国人无法证明SYMANTEC超越了许可范围而构成侵权。相关案例请看 NETBULA, LLC v. SYMANTEC CORPORATION, 516 F. Supp.2d 1137, 1152 (N.D.Cal. 2007) (citing Specht v. Netscape Communications Corp., 150 F.Supp.2d 585, 596 (S.D.N.Y. 2001), aff'd, 306 F.3d 17 (2d Cir. 2002) ("The case law on software licensing has not eroded the importance of assent in contract formation."))。